Pela liberdade de expressão.

"O essencial é exprimir; o que se exprime, não interessa" (Fernando Pessoa).

AGU, segundo notícia veiculada no site CONJUR, é a favor do livre exercício da profissão de músico, segundo parecer protocolado no STF, no que tange a ADPF n. 183, que questiona a constitucionalidade dos condicionamentos da Lei n. 3.857, referentes à necessidade de diploma específico e de filiação à Ordem dos Músicos do Brasil (OMB) para o exercício daquela atividade artística.

Segundo veiculado naquele site de notícias:

"A AGU entendeu que as 'determinadas expressões artísticas gozam de ampla liberdade', entre elas a música, não cabendo ao legislador estabelecer condições para que os cidadãos possam, livremente, expressar essa arte. Embora reconheça que o artigo 220, parágrafo 3º, da Constituição, sujeita algumas manifestações artísticas à regulamentação especial, a AGU entende que a expressão da atividade artística musical não se insere nas previstas na Constituição".

O caso, pelo teor das manifestações, tomará o mesmo rumo da decisão que julgou não ter sido recepcionada a Lei de Imprensa pelo Ordenamento Constitucional de 1988. Caso não queira aplicar a mesma ratio utilizada no RE n. 511.961, a Corte Suprema deverá respeitar o maior ônus argumentativo decorrente da força desse precedente, o qual configura verdadeiro leading case na matéria referente ao conflito entre a liberdade de expressão e os valores subjacentes que justificam a intervenção estatal no sentido de condicionar o exercício de determinadas atividades artísticas e literárias.

Segundo o Informativo n. 551, do STF:

"Art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69: Exigência de Curso de Jornalismo e Não-recepção A Constituição Federal de 1988 não recepcionou o art. 4º, V, do Decreto-lei 972/69, o qual exige o diploma de curso superior de jornalismo, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão no Estado de São Paulo - SERTESP contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que concluíra em sentido contrário. Entendeu-se que a norma impugnada seria incompatível com as liberdades de profissão, de expressão e de informação previstas nos artigos 5º, IX e XIII, e 220, da CF, bem como violaria o disposto no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, denominado Pacto de San José da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu em 1992. (RE 511961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2009)".

Lei de anistia faz 30 anos.

Neste mês, a Lei n. 6683 de 28 de agosto de 1979 faz 30 anos. Hoje, encontra-se, no STF, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153 pendente de julgamento, a qual pretende questionar a aplicação do precitado diploma legal em prol dos funcionáros do regime militar.

O dispositivo questionado naquela ADPF é:

"Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). § 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política".

Segundo os termos da Petição Inicial da ADPF n. 153, formulada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a redação obscura da lei propicia a inclusão dos órgãos de repressão na aplicação benéfica da anistia concedida quando da abertura do regime militar, caracterizando a "auto-anistia".

O §1º do art. 1º da Lei n. 6683/77 intenta considerar como "crimes conexos", aos praticados pelos opositores ao regime ditatorial, os realizados pela repressão, em total subversão à caracterização daquela figura de direito processual. Entende o autor da ADPF n. 135 que: "A conexão só pode ser reconhecida, na hipótese de crimes políticos e crimes comuns perpetrados pela mesma pessoa (concurso material ou formal), ou por várias pessoas em co-autoria". Concluindo que, in casu, a Lei deve ser aplicada somente aos autores de crimes políticos e contra a segurança nacional e, somente em caráter eventual, aos crimes comuns ligados objetivamente a eles.

Importa questionar a inclusão dos crimes de tortura, desaparecimento forçado, homicídio, abuso de autoridade, lesões corporais, atentado violento ao pudor, dentre muitos outros, os quais são imputados aos funcionários do regime militar, no conceito de crimes políticos, tal como pretende uma parcela da comunidade (não só jurídica). A Exordial da ADPF em questão é muito elucidativa quanto a essa questão, sendo necessária a leitura de todos.

A ADPF n. 153 quer não só a responsabilização daqueles que, em nome da segurança nacional e do regime militar (e que por isso não poderiam ter praticado qualquer crime conexo nos termos do §1º do mencionado dispositivo de lei), praticaram crimes comuns, mas também a abertura dos arquivos da ditadura, em nítida proteção ao direito constitucionalmente assegurado à informação.

Destarte, como tomada de posição pessoal, a ADPF n. 153 deve ser conhecida para, no mérito, ser julgada totalmente procedente, com interpretação conforme a Contituição, no sentido de considerar inaplicável o dispositivo de lei em tela para beneficiar autores de crimes comuns praticados em nome do regime castrense.

REPÚDIO À PEC N. 341/09!!!

Nova Proposta de Emenda à Constituição foi apresentada à Câmara dos Deputados, pelo Deputado Federal RÉGIS DE OLIVEIRA (PSC-SP), com o objetivo de alterar 200 (!?!?!?) artigos da Constituição Federal de 1988! Em resumo, trata-se de proposta de NOVA CONSTITUIÇÃO!

O projeto pode ser acessado no link: http://s.conjur.com.br/dl/pec-34109-original-r.pdf.

Segundo noticiado, em entrevista para o site de notícias CONJUR, a Proposta de Emenda à Constituição possui o objetivo de reduzir a 70 artigos a Constituição de 1988, de modo a resolver a crise da inefetividade das disposições da vigente Carta Magna. Contudo, a argumentação desenvolvida pelo referido Parlamentar não passa de mera retórica para, de fato, mascarar profundas alterações no ordenamento jurídico brasileiro.

Com a alteração de tantos artigos, desconhece-se a diferença entre Revisão e Emenda Constitucional. Sendo, esta, meramente pontual, enquanto, aquela, teria a possibilidade de ser mais profunda. Tal diferenciação não possui importância meramente teórica, sendo, ao bem da verdade, um dos pilares da Supremacia da Lei Suprema no Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Em apertada síntese, com seus 70 artigos, a PEC n. 341/09:

1.Propiciaria o aceleramento do fenômeno da flexibilização das condições de trabalho;
2.Instituiria o voto facultativo (art. 12, §1º, da PEC n. 341/09);
3.Criaria impedimento à candidatura nos casos de condenação criminal ou civil em 1º Grau de Jurisdição (casos da “ficha suja” julgados pelo STF e TSE no ano passado);
4.Condicionaria a fidelidade partidária;
5.Promoveria completa reestruturação da organização político-administrativa do Estado Brasileiro (Reduzindo às competências da União, aumentando as dos Estados-membros, sem especificar como se daria tão drástica solução.)
6.Aniquilaria a autonomia do Distrito Federal (art. 24, PEC n. 341/09);
7.Instituiria a “Casa de Representação Popular”, em substituição ao Congresso Nacional (Interessa, in casu, questionar sobre se ainda remanesceria o Senado e Câmara dos Deputados, haja vista que toda e qualquer regulamentação sobre a questão é reconduzida à Lei Complementar. A resposta, entretanto, vem no artigo referente às Emendas Constitucionais, que representa a única referência a tais instituições);
8.Seriam extintas as Medidas Provisórias (art. 32, PEC n. 341/09), contudo, atribuir-se-ia rigor injustificável às solicitações de urgência promovidas pelo Presidente da República (art. 36, PEC n. 341/09), passando a matéria a se reger pelo seguinte regime: a) necessidade de apreciação, da proposta em regime de urgência, pela ”Casa de Representação Parlamentar” em 3 dias (!!!); b) caso o prazo corra in albis, a medida entraria imediatamente em vigor (Não haveria necessidade de qualquer justificação baseada em relevância e/ou urgência!!!); c) o Judiciário estaria impedido de apreciar qualquer questão sobre caso (!!!);
9.Admitiria a alteração de cláusulas pétreas (art. 33, §5º, PEC n. 341/09);
10.Criaria o “Conselho de Contas” (em substituição aos Tribunais de Contas), o qual integraria o Poder Judiciário (!!!);
11.Aplicaria o regime de independência da eleição para Presidente, em contraponto com o art. 77, §1º da CF/88;
12.Alteraria o mandato do Presidente da República para cinco anos;
13.Atribuiria à Lei a obrigação de fixar as atribuições do Presidente;
14.Extinguiria a garantia de vitaliciedade dos Ministros do STF, com a instituição de mandatos de 09 anos;
15. Delegaria à Lei Complementar a obrigação de regular a organização do judiciário pátrio;
16.Alteraria os critérios de seleção para os cargos de Ministros do STF;
17.Alteraria completamente o regime dos precatórios, instituindo a sua imediata exigibilidade e negociabilidade;
18.Atribuiria “eficácia impositiva” ao orçamento;
19.Extinguiria qualquer monopólio do Estado;
20.Extinguiria qualquer possibilidade de atuação do Estado na esfera econômica, exceto como “indutor do processo produtivo”;

O mais interessante, contudo, é tentar entender o artigo único do "novo" ADCT. Esse dispositivo mantém em vigor a Constituição de 1988 até que sejam regulados os novos artigos da “NOVA CONSTITUIÇÃO”. Ou seja, ao criticar-se o grande número de disposições Constitucionais que atualmente necessitam de regulamentação para terem completa efetividade, propõe-se uma NOVA CONSTITUIÇÃO, para a qual seria necessário legislar sobre, literalmente, todos os seus pontos (!!!), sendo estes, na maioria das vezes, referentes, “nada-mais-nada-menos”, à própria organização do Estado brasileiro em todas as suas esferas e poderes (!?!?!?).

“Compra-se gato por lebre”...

A falácia instituída por essa Proposta mal esconde o intuito de alterar a Constituição (criando uma nova...), que melhor se amoldaria à visão neo-liberalista de Estado. É de se repudiar o presente intento.

Justamente no momento de maior dificuldade institucional é que se verifica a força de uma Constituição, sendo a proposta em questão, verdadeiro insulto ao momento vivido em 1988! É preciso entender o verdadeiro conceito do Wille zum Verfassung! Não se pode alterar o texto Constitucional toda vez que uma determinada interpretação não agradar aos “Donos do Poder”!

Ministério Público. Idependência funcional vs. Unidade da Instituição.

Segundo consta do site de notícias CONJUR (notícia do dia 16 de julho de 2009, link: http://www.conjur.com.br/2009-jul-16/stj-discute-mp-dar-dois-pareceres-diferentes-mesmo), a sexta turma do STJ, encontra-se dividida quanto á possibilidade de membro do Ministério Público, em substituição a outro membro do parquet, alterar parecer emitido previamente pelo órgão substituído, em ação penal.

Importa considerar que, apesar do caso concreto, a dúvida quanto à questão não se resume ao campo do processo penal, sendo, ao bem da verdade, inerente a todos os âmbitos de atuação do Ministério Público, nos termos da Carta Constitucional de 1988.

No caso, o membro parquet, inicialmente oficiante no processo, consentiu com a desclassificação do crime em sede de alegações finais, porém, em segundo grau (apelação), o promotor substituto formulou parecer no sentido de acusar novamente o réu nos crimes sobre os quais já havia sido absolvido em primeira instância, o que foi prontamente acolhido pelo Tribunal de Justiça.

A questão apresenta, claramente, um conflito de normas que regem a situação jurídica dos promotores/procuradores do Ministério Público. Por um lado, tem-se o princípio da independência funcional, já por outro, o princípio da unidade da instituição. Assim, ao se admitir a mudança de posicionamento entre membros do parquet, caracterizar-se-á precedência da independência funcional em comparação à unidade da instituição. Caso contrário, não se admitindo a alteração, ter-se-á, obviamente, a situação inversa.

Para a resolução do problema, deve-se considerar a natureza principiológica de ambos os dispositivos em conflito, de modo a ensejar, não uma decisão de tudo-ou-nada (all-or-nothing) peculiar às normas-regra, mas sim para, mediante racional ponderação, chegar à solução justa no caso concreto, entendendo que cada norma em conflito confere uma proteção jusfundamental prima facie, tão-somente.

O Superor Tribunal de Justiça, ao final, não chegou a uma solução para o conflito, haja vista que restou dividido (2x2) no ponto ora em enfoque, contudo, pôde-se concluir pela existência de razão (também de nível jusfundamental) que advogue contra à possibilidade de alteração do parecer (não somente no processo penal mas com mais força nesse âmbito) quando tal agir venha em detrimento de garantias processuais do réu, pois, no caso concreto, a alteração do parecer desrespeitaria os ditames da preclusão (Präklusion) e eventualidade (Eventualmaxime). Devendo ser considerado extinto o jus puniendi estatal.

Mosaico Jurisprudencial n. 01 – Questão da incidência do Imposto de Renda sobre montante da indenização por danos morais. Jurisprudência do STJ.

Em pesquisa ao site do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se certa celeuma quanto à tributabilidade do montante referente à indenização por dano morais, de modo que duas correntes podem ser encontradas ao se verificar o teor das decisões proferidas no âmbito daquele tribunal.
A primeira, a qual pode ser considerada majoritária, entende que não deve incidir o IR sobre o valor das indenizações por danos morais e é bem caracterizada neste julgado:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA DA VERBA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. NÃO-INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. A indenização por dano estritamente moral não é fato gerador do Imposto de Renda, pois limita-se a recompor o patrimônio imaterial da vítima, atingido pelo ato ilícito praticado. 2. In casu, a negativa de incidência do Imposto de Renda não se faz por força de isenção, mas em decorrência da ausência de riqueza nova – oriunda dos frutos do capital, do trabalho ou da combinação de ambos – capaz de caracterizar acréscimo patrimonial. 3. A indenização por dano moral não aumenta o patrimônio do lesado, apenas o repõe, pela via da substituição monetária, in statu quo ante. 4. A vedação de incidência do Imposto de Renda sobre indenização por danos morais é também decorrência do princípio da reparação integral, um dos pilares do Direito brasileiro. A tributação, nessas circunstâncias e, especialmente, na hipótese de ofensa a direitos da personalidade, reduziria a plena eficácia material do princípio, transformando o Erário simultaneamente em sócio do infrator e beneficiário do sofrimento do contribuinte. 5. Recurso Especial não provido. (REsp 963.387/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2008, DJe 05/03/2009)

No mesmo sentido do voto proferido pelo eminente Ministro Herman Benjamin, inúmeros outros seguem a mesma ratio decidendi, quais sejam, e.g., REsp 865.693/RS (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI), REsp nº 410.347/SC (Rel. Min. LUIZ FUX), REsp 402.035/RN, (Rel. Min. FRANCIULLI NETTO).
A segunda corrente (minoritária) entende ser tributável, por meio de IR, a indenização por dano morais. Bem resumem a ratio desse entendimento os seguintes julgados:

INDENIZAÇÃO. DESGASTE ORGÂNICO. INCIDÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. (...) Assim, quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, portanto não acarreta qualquer aumento de patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização ultrapassar o valor do dano material verificado (dano emergente), ou destinar-se a compensar o ganho que deixou de ser auferido (lucro cessante), ou referir-se a dano causado a bem do patrimônio imaterial (dano que não importou redução do patrimônio material). Logo, o pagamento feito pelo empregador a seu empregado a título de indenização por desgaste orgânico, na vigência do contrato de trabalho, está sujeito à tributação do imposto de renda, uma vez que importou acréscimo ao patrimônio material (art. 43 do CTN) e não está beneficiado por quaisquer das hipóteses de isenção previstas em lei (art. 39 do RIR, aprovado pelo Dec. n. 3000/1999). Isso posto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 782.646-PR, DJ 5/12/2005, e REsp 706.817-RJ, DJ 28/11/2005. (REsp 928.561-RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 2/6/2009).

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. DISTINÇÃO ENTRE INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO MATERIAL E AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. PRECEDENTES. 1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. Indenização é a prestação destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico. Os bens jurídicos lesados podem ser (a) de natureza patrimonial (= integrantes do patrimônio material) ou (b) de natureza não-patrimonial (= integrantes do patrimônio imaterial ou moral), e, em qualquer das hipóteses, quando não recompostos in natura, obrigam o causador do dano a uma prestação substitutiva em dinheiro. 3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano emergente), ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material). 4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. Precedentes. 5. "Se o objeto da indenização é o elemento moral, porque a ação danosa atingiu precisamente o patrimônio moral, não há dúvida de que o recebimento de indenização implica evidente crescimento do patrimônio econômico e, assim, enseja a incidência dos tributos que tenham como fato gerador esse acréscimo patrimonial" (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações, obra coletiva, Coord. Hugo de Brito Machado, p. 109). Em idêntico sentido, na obra citada: Gisele Lemke, p. 83; Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Tarso Vieira Ramos, p. 124; Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, p. 74. E ainda: Leandro Paulsen, Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 5ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p.655. 6. Configurando fato gerador do imposto de renda e não estando abrangido por norma isentiva (salvo quando decorrente de acidente do trabalho, o que não é o caso), o pagamento a título de dano moral fica sujeito à incidência do tributo. 7. Recurso especial provido. (REsp 748.868/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2007, DJ 18/02/2008 p. 24).

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊNCIA – DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE BASE FÁTICA – PREMISSAS DE COMPLEXIDADE DIFERENTE – TIPOLOGIAS DIVERSAS DE DANOS MORAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONFRONTO. (…) 3. No acórdão embargado (Primeira Turma), concluiu-se que há incidência de imposto de renda quando os danos morais são puros. (…) Os acórdãos trazidos para o confronto (Segunda Turma) não se prestam à divergência, porque: a) o primeiro deles refere-se a dano moral por acidente de trabalho, o que foi ressalvado expressamente como espécie não-tributável no acórdão embargado; b) o segundo não expressa de modo claro qual o objeto indenizável, impedindo distinguir entre as espécies de danos morais. 4. A complexidade das premissas exige perfeita identidade dos fatos, sob pena de se realizar simplificação ou generalização indevidas, capazes de comprometer o caráter pedagógico e pacificador do julgamento desta espécie recursal. Embargos de divergência não-conhecidos. (EREsp 748.868/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009).

Há de ser criticada essa última corrente...
Qual a razão para uma diferenciação entre “espécies de danos morais”? Seria essa diferenciação juridicamente válida? O que seria um “dano moral puro”? Todas essas questões, assim como muitas outras, poderiam ser feitas para colocar "em xeque" esse entendimento.
Questão não menos importante refere-se às conseqüências da posição a ser adotada com relação à conhecida tendência daquele Colendo Tribunal em reduzir o quantum devido a título de danos morais julgados devidos em segundo grau de jurisdição. A corrente que se adotar quanto à tributabilidade, in casu, é essencial, pois, a depender da conclusão, a reforma da decisão de segundo grau para reduzir o quantum debeatur do dano moral tornar-se-á incoerente e, portanto, ilegítima e arbitrária.
De todo modo, importa ter em mente o princípio da reparação integral, conforme lúcido voto do Min. Herman Benjamim. A tributação não pode possuir caráter confiscatório e tal preceito é respeitado na medida em que a indenização é efetivamente capaz de propiciar o retorno ao status quo ante.